Ceza Kanunlarının Öngörülebilirliği
Başvuranın bir cenaze törenine ve bir gösteriye katılmasından hareketle TCK’nın 220/ 6 maddesi ve 314 / 2 maddesi uyarınca yasadışı bir örgüte üyelik suçundan mahkûm edilmesi nedeniyle, başvuranın toplanma özgürlüğü hakkının kullanımına bir müdahalede bulunulduğunu kanaatindedir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin değerlendirmesi
(a) Başvuranın TCK’nın 220 § 6 maddesi ve 314. maddesi uyarınca mahkûm edilmesi hususunda değerlendirme
(i) Müdahalede bulunulup bulunulmadığı hakkında
Mahkeme, barışçıl toplanma özgürlüğünün kullanımına yönelik bir müdahalenin, hukuken veya fiilen kesin bir yasak anlamına gelmek zorunda olmadığını, fakat yetkililer tarafından alınan diğer çeşitli tedbirleri içerebileceğini vurgulamaktadır.
Sözleşme’nin 11 § 2 maddesinde yer alan “kısıtlamalar” kavramının, hem bir toplanma eylemi öncesi ve sırasında alınan tedbirleri, hem de örneğin cezalandırıcı tedbirler gibi sonradan alınan tedbirleri içerdiği şeklinde yorumlanması gerekmektedir (bk. Yukarıda anılan Ezelin, § 39).
Dolayısıyla Mahkeme, birtakım davalarda, bir toplantıya katılmaktan ötürü verilen cezaların toplanma özgürlüğü hakkına müdahale anlamına geldiğini değerlendirmiştir (Örneğin bk. Yukarıda anılan, Ezelin, § 41; Osmani ve Diğerleri/“Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti” (k.k.), no. 50841/99, AİHM 2001-X; Mkrtchyan/Ermenistan, no. 6562/03, § 37, 11 Ocak 2007; yukarıda anılan Galstyan, § 101; Ashughyan/Ermenistan, no. 33268/03, § 77, 17 Temmuz 2008; Sergey Kuznetsov/Rusya, no. 10877/04, § 36, 23 Ekim 2008; Uzunget ve Diğerleri/Türkiye, no. 21831/03, § 43, 13 Ekim 2009; ve Yılmaz Yıldız ve Diğerleri/Türkiye, no. 4524/06, § 34, 14 Ekim 2014).
Somut davada Mahkeme,
(ii) Müdahalenin haklı olup olmadığı hakkında
Bir müdahale; eğer “kanunla öngörülmüş” değilse, Sözleşme’nin 11 § 2 maddesinde ortaya konulan meşru amaçlardan biri ya da birkaçını gütmüyorsa ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” değilse 11. madde ihlal edilmiş olur.
Mahkeme yerleşik içtihadına atıf yaparak, “hukuka uygun” ve “kanunla öngörülmüş” ifadelerinin yalnızca ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağının bulunmasını gerektirmediğini, aynı zamanda bu dayanağın kanun kavramının niteliklerini taşıması, yani ilgili kişiler için erişilebilir ve etkileri öngörülebilir olması gerektiğine atıf yaptığını hatırlatır (bk. De Tommaso/İtalya [BD], no. 43395/09, § 106, 23 Şubat 2017 ve bu kararda anılan Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve Diğerleri/Bosna- Hersek [BD], no. 17224/11, § 68, 27 Haziran 2017; ve Satakunnan Markkinapörssi Oy ve Satamedia Oy/Finlandiya [BD], no. 931/13, § 142,- AİHM 2017 (alıntılar)). Buna ek olarak, yasal normların hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşması gerekmektedir (Örneğin bk. Association Ekin/Fransa, no. 39288/98, § 44, AİHM 2001-VIII; Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, AİHM 2012; ve Cumhuriyet Vakfı ve Diğerleri/Türkiye, no. 28255/07, § 50, 8 Ekim 2013). Ayrıca, Mahkeme’ye göre “kanun”, yetkili mahkemelerin yorumladığı şekliyle yürürlükte olan hükümdür (bk. Leyla Şahin/Türkiye [BD], no. 44774/98, § 88, AİHM 2005-XI).
Öngörülebilirlik, “kanunla öngörülmüş” ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir. Dolayısıyla, kişilere davranışlarını düzenleme imkânı vermek üzere yeterli netlikle ifade edilmediği takdirde, bir norm “kanun” olarak kabul edilemez; zira kişiler, gerekirse uygun tavsiye ile, belli bir eylemin yol açabileceği sonuçları, söz konusu koşullar içerisinde makul olan derecede öngörebilmelidir.
Bu sonuçların mutlak bir kesinlikle öngörülebilir olması gerekli değildir; nitekim bunun başarılmasının mümkün olmadığı tecrübeyle sabittir.
Yine de, kesinlik oldukça arzu edilen bir şey olmakla birlikte, beraberinde aşırı katılık getirebilir ve kanunun değişen koşullara ayak uydurabilmesi gerekmektedir.
Buna göre, çoğu kanun kaçınılmaz olarak az çok muğlak olup; yorumlanması ve uygulanması tatbike bağlı hususlardır (bk. The Sunday Times/Birleşik Krallık (no. 1), 26 Nisan 1979, § 49, A Serisi no. 30; yukarıda anılan De Tommaso, § 107; yukarıda anılan Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve Diğerleri, § 70; ve yukarıda anılan Satakunnan Markkinapörssi Oy ve Satamedia Oy, § 143).
Bu bağlamda Mahkeme, bir kuralın, kamu mercileri tarafından keyfi uygulamalarda bulunulmasına ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağladığında “öngörülebilir” nitelikte olduğunu vurgular (bk. Centro Europa 7 S.r.l. ve Di Stefano/İtalya [BD], no. 38433/09, § 143, AİHM 2012; Mesut Yurtsever ve Diğerleri/Türkiye, no. 14946/08 ve diğer 11 başvuru, § 103, 20 Ocak 2015; ve ayrıca, bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Hasan ve Chaush/Bulgaristan [BD], no. 30985/96, § 84, AİHM 2000-XI; ve yukarıda anılan De Tommaso, § 109).
Temel hakları etkileyen durumlarda, sınırsız yetki biçimindeki bir hukuki takdir yetkisinin tahsis edilmesi, demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biri olan hukukun üstünlüğüne aykırılık teşkil eder.
Sonuç olarak, kanunlar, takdir yetkisinin kapsamı ile bunun uygulanış biçimini gereken netlikle belirtmelidir (bk. yukarıda anılan Hasan ve Chaush, § 84; Maestri/İtalya [BD], no. 39748/98, § 30, AİHM 2004-I; S. ve Marper/Birleşik Krallık [BD], no. 30562/04 ve 30566/04, § 95, AİHM 2008; Sanoma Uitgevers B.V./Hollanda [BD], no. 38224/03, § 82, 14 Eylül 2010; ve Güler ve Uğur/Türkiye, no. 31706/10 ve 33088/10, § 48, 2 Aralık 2014).
Bu bağlamda, Mahkeme, yine (başka hususların yanı sıra) TCK’nın 220 § 6 ve 314. maddeleri uyarınca mahkûmiyet nedeniyle Sözleşme’nin 11. maddesiyle korunan hakkın ihlal edildiği iddiası konusunda verdiği yukarıda anılan Gülcü kararında, demokratik bir toplumda “gereklilik” açısından müdahaleye ilişkin gerçekleştirdiği incelemeler ışığında, söz konusu müdahalenin hukuka uygunluğunu incelemesine gerek bulunmadığı sonucuna vardığını belirtir.
Mahkeme, Gülcü davasındaki başvuranın, toplamda 7 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm edilen ve hakkındaki ceza yargılamaları çerçevesinde 2 yılı aşkın bir süre tutuklu kalan bir çocuk olduğunu belirtir.
Bu nedenle, Mahkeme’nin anılan başvurudaki görüşü, müdahalenin gereklilik ve özellikle de orantılılık koşullarını sağlayıp sağlamadığının çocukları ilgilendiren uluslararası insan hakları hukuk standartları çerçevesinde incelenmesinin elzem olduğu yönündedir (bk. adı geçen kararda §§ 110 ve 115).
Somut başvuruda ise Mahkeme, kanunilik konusunun ayrı bir inceleme gerektirdiği kanaatindedir.
Mahkeme, başvuranın 30 Kasım 2007 tarihinde TCK’nın 220 § 6 maddesine yollama yapılmak suretiyle, aynı kanunun 314 § 2 maddesinde yasaklanan suçtan mahkûm edildiğini gözlemlemektedir.
Bu kapsamdaMahkeme, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi’nin başvuran hakkında hüküm verirken Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 22 Mart 2007 tarihli bir kararına atıfta bulunduğunu kaydetmiştir (bk. yukarıda § 20). Mahkeme ayrıca, aynı hukuki gerekçelerin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4 Mart 2008 tarihli ve 2008/44 sayılı kararıyla da teyit edildiğini kaydetmektedir (bk. Yukarıda anılan Gülcü, §§ 56-59; ve yukarıda § 33).
Kanunun 220 § 6 maddesine göre, yasadışı örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, örgüte üye olmak suçundan dolayı TCK’nın 314 § 2 maddesi uyarınca cezalandırılır.
Yargıtay, yukarıda bahsi geçen 22 Mart 2007 ve 4 Mart 2008 tarihli kararlarında, TCK’nın 220 § 6 maddesinin yasadışı bir örgütün faaliyetleriyle aynı doğrultuda işlenen suçlar için ilave bir cezai sorumluluk yüklediğine kanaat getirmiştir (bk. yukarıda §§ 20 ve 33).
Yargıtay ayrıca, eğer bir kişi yasadışı bir silahlı örgüt tarafından çağrısı yapılan bir gösteriye katılmışsa, bu tür bir çağrının belirli bireyleri hedef almasına gerek bulunmadığına kanaat getirmiştir.
Sonuç olarak Yargıtay, TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 2 maddeleri uyarınca bu tür bir gösteri esnasında işlenen her türlü suçun failinin ilgili örgüt adına, örgütün bilgisi dâhilinde ve istekleri doğrultusunda hareket ettiğine ve dolayısıyla bu örgüte üye olmak suçundan cezalandırılması gerektiğine karar vermiştir.
Mahkeme, yukarıda bahsedilen yaklaşımın, başvuranın davasında da benimsendiğini kaydetmektedir. Başvuran, TCK’nın 220 § 6 maddesi temelinde PKK üyesi olmaktan mahkûm edilmiştir. Dört PKK militanının cenaze törenine katıldığı, tören esnasında tabutlardan birinin önünde yürüdüğü ve zafer işareti yaptığı, ayrıca okuduğu üniversitedeki bir toplantıda bulunan diğer katılımcılar Abdullah Öcalan lehine sloganlar atarken alkış tuttuğu gerekçeleriyle başvurana 6 yıl 3 ay hapis cezası verilmiştir.
Hem cenaze töreni hem de gösterinin PKK tarafından yapılan çağrılar ve verilen talimatlar sonucunda düzenlendiği kanaatinde olan mahkemeler, bu olaylara katılan başvuranın ilgili örgüt adına hareket ettiğinin düşünülmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin erişilebilir olduğuna dair şüphe bulunmadığı görüşündedir.
Öngörülebilirlik koşuluna gelindiğinde ise Mahkeme, öncelikle, TCK’nın 220 § 6 maddesindeki hükmün yasadışı örgüt üyeliği statüsünü, savcılık tarafından gerçek üyeliği kanıtlayan somut deliller sunulmasına gerek duyulmaksızın, yalnızca kişinin o örgüt “adına” eylemde bulunmasına bağladığını not eder.
Dahası, TCK’nın 220 § 6 maddesi “yasadışı bir örgüt adına” ifadesinin anlamına dair bir açıklama getirmemektedir. Gösteriler bağlamında düşünüldüğünde, bu ifadenin ve 220 / 6 maddesinin anlamı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 4 Mart 2008 tarihli kararıyla detaylandırılmıştır (bk. yukarıda §§ 33 ve 34).
Mahkeme, öngörülebilirlik koşulunun, cezai sorumluluğun dayanağını oluşturan bir kuralın yalnızca yeterli netlikle ifade edilmesi değil, aynı zamanda, daha da önemli olarak, kamu mercilerinin keyfi müdahalelerine ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağlaması gerektiğini hatırlatır (bk. yukarıda § 57 ve 58).
Ayrıca Mahkeme, dava konusu tedbir Sözleşme’yle korunan bir hakka müdahale teşkil ettiğinden, başvuran hakkındaki cezai hükmün Sözleşme’nin 11 § 2 maddesi kapsamında öngörülebilir olup olmadığı hususunu incelediğini vurgular.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin içeriği çerçevesinde bu madde hükümlerinin öngörülebilirliği, bunun aynı Kanunun 314. maddesiyle olan karşılıklı ilişkisi, son olarak da kapsamı ve esası hakkında ulusal mahkemelerce sağlanan açıklamalar dikkate alınmak suretiyle, özellikle bu hükmün keyfi uygulamalara karşı yeterli koruma sağlayıp sağlamadığı hususlarını incelemeye geçecektir.
Mahkeme, bu hükmün hâlen yürürlükte olduğunun bilinciyle ve başvuranın davasındaki olay ve olgulara dair yaptığı incelemenin mahiyetini ve genel kapsamını göz önünde bulundurarak, söz konusu hükme ilişkin incelemesini 4 Mart 2008 tarihli Genel Kurul kararından önceki ve sonraki süreçler nezdinde ayırmayı uygun bulmamıştır. Bu bağlamda Mahkeme, mükerrer surette belirttiği “Mahkemenin kararları, gerçekte Mahkeme önüne getirilen davaları hükme bağlama işlevi görmekle kalmayıp; aynı zamanda daha genel olarak, Sözleşme’yle tesis edilen kuralları açıklığa kavuşturmaya, korumaya ve geliştirmeye de yardımcı olmakta; böylelikle Devletlerin, Sözleşmeci Taraflar sıfatıyla üstlenmiş oldukları taahhütleri yerine getirmelerine katkıda bulunmaktadır” beyanını hatırlatır (bk. Karner/ Avusturya, no. 40016/98, § 26, AİHM 2003-IX).
Mahkeme, yerel mahkemelerin yasadışı örgüt “üyeliği” kavramını TCK’nın 220 § 6 maddesi uyarınca kapsamlı mahiyette yorumladığını gözlemlemiştir.
Yasadışı bir örgüt tarafından çağrısı yapılan bir gösteride yalnızca bulunmuş olma ve açıkça söz konusu örgüte yönelik olumlu bir görüş ifade eder bir tutumla hareket etme eylemi, bunu örgüt “adına” eylemde bulunma olarak kabul etmek için yeterli olup; ilgili kişiyi gerçek bir örgüt üyesi olarak cezalandırmaya yetki vermektedir.
Buna karşılık Mahkeme, TCK’nın 314. maddesi tek başına uygulandığında sanık tarafından gerçekleştirilen eylemlerin “devamlılığı, çeşitliliği ve yoğunluğu” yerel mahkemelerce dikkate alınması gerekirken (bk. yukarıda § 34‘te bahsi geçen, Türk Ceza Kanununun 216, 299, 301 ve 314. maddeleri hakkında Venedik Komisyonu Görüşü); aynı madde başvuranın davasında da olduğu gibi 220 § 6 maddesine yollama yapılmak suretiyle uygulandığında, başvuranın, ilk derece mahkemesine göre PKK’nın talimatları doğrultusunda düzenlenmiş olan iki kamuya açık toplantıya yalnızca katılması ve bu toplantılardaki eylemleri, yani cenaze töreninde tabutların yakınında yürümesi ve zafer işareti yapması ile gösteri esnasında alkış tutması gerekçeleriyle silahlı bir örgüte üye olmak suçundan mahkûm edildiğini kaydetmiştir.
Benzer şekilde, 314. madde tek başına uygulandığında, mahkemeler sanığın silahlı bir örgütün “hiyerarşik yapısı” içerisinde suç işleyip işlemediğini değerlendirmektedir.
Öte yandan, başvuranın davasında aynı madde 220 / 6 maddesine yollama yapılarak uygulandığında, kendisinin bir hiyerarşik düzen dâhilinde hareket edip etmeme durumu değerlendirme dışında kalmış; yalnızca PKK “adına” hareket ettiği düşünüldüğünden bir silahlı örgüt üyesi olmaktan mahkûm edilmiştir.
Özetle, başvuranın davasında görüldüğü üzere, TCK’nın 220 § 6 maddesi uyarınca hapis cezası biçimindeki ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel bir dayanak teşkil eden eylemler dizisi öyle geniştir ki; hükmün lafzı, bu hükmün yerel mahkemelerce kapsamlı biçimde yorumlanması da dâhil olmak üzere, kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlamamaktadır.
Önemli olan başka bir husus ise, Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamına giren eylemler nedeniyle başvuranın mahkûm edilmesi nedeniyle; başvuran, barışçıl bir gösterici ve PKK yapılanması dâhilinde suç işleyen bir şahıs sıfatları arasında herhangi bir ayrım kalmamıştır. Bir yasal normun böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanışı, yalnızca temel özgürlüklerin kullanılması ile yasadışı örgüt üyeliği durumlarının, üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmaksızın denk tutulmasına yol açıyorsa, meşru gösterilemez.
Mahkeme, terörle mücadelenin yol açtığı zorlukları hafife almamaktadır (bk. Incal/Türkiye, 9 Haziran 1998, § 58, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998-IV; ve Döner ve Diğerleri/Türkiye, no. 29994/02, § 102, 7 Mart 2017). Ancak, Mahkeme’ye göre, başvuranın sırf kamuya açık bir toplantıya katılması ve orada görüşlerini ifade etmesi sebebiyle TCK’nın 220 § 6 ve 314. maddeleri uyarınca cezai olarak sorumlu tutulması, barışçıl toplanma özgürlüğü hakkının özünü ve dolayısıyla demokratik bir toplumun temellerini sarsmıştır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Galstyan, § 117).
Bunlara ek olarak Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 ve 314 § 2 maddeleri uyarınca başvuranın 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edildiğini ve toplamda 4 yıl 8 aylık bir süre boyunca hapiste kaldığını gözlemlemiştir.
Mahkeme, başvuran gibi göstericilerin yasadışı silahlı örgüte üye olmak suçundan yargılandıklarında 5 ilâ 10 yıllık ilave bir hapis cezası alma riskiyle karşı karşıya kaldıklarını; bu müeyyidenin çarpıcı düzeyde ağır ve bu kişilerin davranışlarıyla ciddi şekilde orantısız olduğunu kaydetmiştir.
Bu nedenle Mahkeme, somut olayda uygulandığı şekliyle TCK’nın 220 § 6 maddesinin, ifade ve toplanma özgürlüğü haklarının kullanılması üzerinde ciddi bir caydırıcı etki yaratmasının kaçınılmaz olduğu kanısındadır.
Dahası, söz konusu hükmün uygulanması, yalnızca daha önce cezai olarak sorumlu bulunan kişileri Sözleşme’nin 10 ve 11. maddeleri ile korunan haklarını yeniden kullanmaktan caydırmakla kalmayacak, muhtemelen aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da gösterilere katılmaktan ve daha genel manada açıkça siyasi tartışmaya katılmaktan caydıracaktır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Huseynli ve Diğerleri/Azerbaycan, no. 67360/11 ve diğer 2 başvuru, § 99, 11 Şubat 2016; Süleyman Çelebi ve Diğerleri/Türkiye, no. 37273/10 ve 17 diğer başvuru, § 134, 24 Mayıs 2016; ve Kasparov ve Diğerleri/Rusya (no. 2), no. 51988/07, § 32, 13 Aralık 2016).
Yukarıda verilen açıklama ve görüşler ışığında, Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin uygulanışında “öngörülebilir” olmadığına, zira başvuranın Sözleşme’nin 11. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurana yasal koruma sağlamadığı sonucuna varmıştır (bk. Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, §67, AİHM 2012). Dolayısıyla, 220 § 6 maddesinin uygulanmasından kaynaklanan müdahale kanunla öngörülmemiştir.
Buna göre, Sözleşme’nin 11. maddesi ihlal edilmiştir.”
Av.Mesut ÖZER