Sözlük anlamı yayma, çoğaltma olan propaganda; ceza hukukunda, bir düşünceyi, yandaş kazanmak için birden fazla kişinin bilgisine duyurmak, iletmek, ulaştırmak amacıyla yayma hareketi olarak tanımlanmaktadır.
Yargıtay (1.) CD.’nin 27.09.1963 gün ve 1286/1815 sayılı kararında, düşünce açıklaması özgürlüğü kapsamından çıkarak suç teşkil eden propagandanın “muayyen bir fikrin, başkaları tarafından benimsenmesini ve kökleşip yayılmasını (faydalarından ve dayandığı prensiplerden bahsederek) onlara telkin ve bunu temin için yapılan faaliyetler topluluğunu ifade ettiğini belirtmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise bir kararında propagandayı “Belli bir görüşün toplum içinde yayılmasını, fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak için, bu amacın gerçekleşmesine yönelik olarak her türlü maddi ve manevi araca başvurarak telkin, teşvik ve etkide bulunmak” olarak tanımlamıştır.
Düşünce ve vicdan özgürlüğü Anayasamızın Temel Haklar ve Ödevler bölümünde düzenlenmiştir. Anayasanın 25’inci maddesinde “Herkesin düşünce ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğu, kimsenin düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı, düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanıp suçlanamayacağı” ifade edilmiştir. Yine Anayasanın 26’ıncı maddesinde, “herkesin düşünceyi açıklama ve değerlendirme hürriyetine sahip olduğu” belirtilmiştir.
Temel hak ve hürriyetlerin uluslarüstü korumalarından olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde (madde 9); düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkında “Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak açıklama özgürlüğünü de içerir. Düşünce özgürlüğü ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlığın veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu nedenlerle ve yasa ile sınırlanabilir.” hükmüne yer vermiştir.
Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesinde ifade özgürlüğü başlığı altında; herkesin görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahip olduğu, bu hakkın kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerdiği, kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlüklerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesinin sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabileceği belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, açıklanan düşüncenin yalnız içeriğinin değil, ifade yol ve şeklinin de 10’uncu maddenin koruması altında olduğunu belirtmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10’uncu maddesinde garanti altına alınan düşünceyi açıklama özgürlüğünün demokratik toplumlardaki önemini bu konuya ilişkin davaların hemen hepsinde açık ve net bir biçimde vurgulamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, fertlere fikirlerini açıklama imkânının verilmesini, kişilerin ve toplumun ilerlemesinin temel şartı olarak değerlendirmektedir.
Elbette düşünce ve ifade hürriyeti hususunda, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleriyle çizilen bu özgürlükçü çerçevenin de sınırları mevcuttur. Zira, ülke ve ulus bütünlüğünü bozucu eylemlere karşı gerekli önlemleri almak devlete Anayasa ile verilmiş bir görev niteliğindedir. Bu kapsamda alınacak önlemlerin, amaçla orantılı olması koşuluyla, düşünce ve anlatım özgürlüğünün normal sınırlaması sayılacağı, Anayasanın 14. ve 26. maddelerinde açıkça vurgulanmıştır. Bu kapsamda, Anayasanın 14’üncü maddesinde, Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiç birisinin Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan Demokratik ve Laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı, bu hükümlere aykırı faaliyetlerde bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyidelerin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Yine, Anayasamızın 26/2. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/2. maddesine koşut olarak, “bu hürriyetlerin kullanılması milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir” demek suretiyle, ifade özgürlüğü ile diğer değerler arasında bir denge kurmaya çalışmıştır. Fakat, Anayasamızın 13’üncü maddesinde, temel hak ve hürriyetlerde yapılacak kısıtlamaların, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmadan ve yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak, ancak kanunla yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı zamanda bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine aykırı olamayacağı anayasal güvenceye kavuşturulmuştur.
İfade özgürlüğüne getirilen sınırlamalardan biri de, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesinde düzenlenmiştir. 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 11.04.2013 tarih ve 6459 Sayılı Yasanın 8. maddesi ile değişik 7/2. maddesinde: “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.” hükmü bulunmaktadır.
Yürürlükte olan 6459 Sayılı Yasa ile değişik 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2’inci fıkrası, terör örgütünün propagandasının yapılmasını suç olarak tanımlamıştır. İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 Sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS’ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Söz konusu değişiklikle, nefret saçan veya şiddete davet eden yahut şiddet kullanmayı özendiren ifade ve davranışlar kamu düzeni için somut tehlike oluşturduklarından, ifade özgürlüğünün koruma alanı dışında bırakılmıştır.
Bununla birlikte, aynı yasanın 7’inci maddesinde “Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır” denildikten sonra, 2. fıkranın “b” bendinde ise; “toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2-Slogan atılması,
3-Ses cihazları ile yayın yapılması,
4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, şeklindeki fiil ve davranışların propaganda suçundan cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Görüleceği üzere, 3713 Sayılı Yasanın 7/2-b maddesi ile kanun koyucu, herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın, bu suçun oluşacağını kabul etmek suretiyle, ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.
3713 Sayılı Yasanın 7/2. maddesi sırf lafzıyla uygulanmak istendiğinde; yazı, söz veyahut başkaca bir yöntemle fikir açıklaması şeklinde ortaya çıkan propagandanın anılan suça vücut verebilmesi için kullanılan dilin terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven veyahut bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bir kapsamda bulunması gerekmektedir. Oysa örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, slogan atılması, ses cihazları ile yayın yapılması, terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi halinde ise; cebir, şiddet ve tehdit unsuruna gerek bulunmaksızın suçun oluşacağı kabul edilecektir.
Fakat, T.C. Anayasasının 90/son maddesi “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünü içermektedir. Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Dolayısıyla, bu anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10’uncu maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür ve 3713 Sayılı Yasanın 7/2-b maddesinden öncelikli olarak uygulanması gerekmektedir.
Her ne kadar terörle mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırıyor olduğundan devletlerin bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilse de; bir hukuk rejimi olan terörle mücadele sırasında, uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği düşünülmemelidir.
O halde, ifade hürriyetinin bir görünümü olan propaganda suçunun sabit kabul edilebilmesi için yalnızca iç hukukta yer alan düzenlemeler göz önüne alınarak bir sonuca ulaşmak olanaklı değildir. Hakkaniyetli bir çözüme ulaşılabilmesi için uluslarüstü kuralların ve özellikle ülkemizin yargı yetkisini kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarının da göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bir kararında; propaganda suçunun yargılanması sırasında, kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacına vurgu yapılmıştır (Zana v. Türkiye). İfade hürriyetine ilişkin benzer kararlarda; devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yapılarak, ifade hürriyetine ilişkin müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığının, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığının, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığının ortaya konulması gereği ifade edilmiştir. (Örneğin; Yılmaz ve Kılıç/Türkiye davası).
İfade hürriyetine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi uygulamalarında, ülkemizdeki mevzuata benzer şekilde ikili bir ayrıma gidilmemiş, propaganda suçu ister söz veyahut yazı ile işlensin, isterse pankart, slogan, döviz veyahut flama ile işlensin, yaptırıma tabi tutulabilmesi için mutlaka, cebir, şiddet veyahut tehdit içerip içermediği göz önünde bulundurularak bir değerlendirme yapılmıştır. Bu çerçevede incelenen; Belek ve Velioğlu/Türkiye (44227/04) sayılı kararında, Öner ve Türk/Türkiye (51962/12) kararında, Faruk Temel/Türkiye (16853/05) kararında, Belek/Türkiye (43453/04) kararında, Özer/Türkiye (31098/05) kararında ve 15453/05 sayılı kararda, ülkemiz hakkında ihlal kararı verilmiştir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’de, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin anılan kararları doğrultusunda, 11/06/2015 tarihli, 2015/2134 esas 2015/2304 karar sayılı ilamında; “Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.” şeklinde değerlendirmede bulunarak, 3713 Sayılı Yasanın 7/2-b maddesinin uygulanmasına yönelik önceki içtihatlardaki kapsamı genişletmiştir.